《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定”,具体到实施本条第二款没收违法所得时,有些类别的处罚另有明确的法律法规规定了具体的处罚金额计算方式,如《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》,有些类别的处罚则没有明文规定违法所得的计算方式,如劳动行政保障部门对雇佣童工的违法行为进行没收违法所得的行政处罚。
以北京市为例,北京市2024年第三批重大劳动保障违法行为社会公布案例及北京市2025年第三批重大劳动保障违法行为社会公布案例中均有雇佣未满十六周岁未成年的处罚案例,案例公布了处罚金额,未提及处罚金额的计算标准。在行政机关没收违法所得金额计算方面不乏相关探讨文章,总结来说有:(1)违法期间全部所得说,认为行政处罚当具有惩罚性,《行政处罚法》未明文规定计算方式,则“违法所得”可按照违法期间全部所得计算;(2)除去成本及税款说,认为成本及税款最终不计入盈利,不能算作违法者的所得。湖北省2022年为适应新修订的《行政处罚法》出台了《行政处罚法适用指引》,在没收违法所得章节中明确“任何人不得因违法而获益”“原则上不扣除成本”等,对其他地区劳动行政保障部门没收雇佣童工的用人单位违法所得具有一定的参考意义。
用人单位雇佣童工的目的就是降低用工成本以达到同样的营利目的,如给未成年人低工资、规避正常用工的社保缴纳义务,绝大多数童工的工资低于正常雇佣劳动者的工资,以童工工资计算用人单位违法所得,虽然可以在一定程度上为行政机关规避掉过度处罚的风险,但给违法用工单位保留了正常用工与雇佣童工之间的工资差额利润,不符合违法所得的概念。没收违法期间全部所得,虽然具备了行政处罚的惩罚性,但正常用工所得也被计算在内,认定正常用工所得为“违法”同样矫枉过正。较为合适的违法所得金额计算方式是,在不扣除成本和税款情况下违法期间全部所得除以用工人数,即为雇佣一个童工的违法所得。在实际处罚中,以用人单位提供的营业流水为准,按月或日为单位进行实际计算。此种计算方法将童工提供的劳动及产生的价值与正常用工同等看待,达到没收正常用工与雇佣童工之间的工资差额利润的目的,不扣除成本与税款符合行政处罚的惩罚性质,保证“任何人不得因违法而获益”的社会公平正义实施。